Verwaltungsgericht Berlin - Dienstliche Beurteilung eines Archivinspektors

VG 5 A 280.06

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

VERWALTUNGSGERICHT BERLIN

URTEIL

Im Namen des Volkes

In der Verwaltungsstreitsache

des Herrn [...]

[...]

 Klägers,

Verfahrensbevollmächtigte:

Rechtsanwälte Dr. [...] Dr. [...] u.a.,

Aegidientorplatz 2 B, 30159 Hannover,

gegen

die Bundesrepublik Deutschland,

vertreten durch den Beauftragten der

Bundesregierung für Kultur und Medien,

dieser vertreten durch das [...]

[...]

 Beklagte,

hat das Verwaltungsgericht Berlin, 5. Kammer, aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 20. November 2007 durch

den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgericht Dr. Heydemann

als Einzelrichter

für Recht erkannt:

Der Widerspruchsbescheid des Bundesarchivs vom 25. Oktober 2006 wird aufgehoben.

Die Beklagte wird verurteilt, die Regelbeurteilung für die Zeit bis zum Stichtag 1. Juni 2006 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu erstellen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Die Zuziehung des Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Der im Jahr 1970 geborene Kläger war Beamter im niedersächsischen Landesdienst, bevor er in den Bundesdienst wechselte. Er ist Archivinspektor. Aus Anlass seiner Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit im Jahr 2005 beurteilte die Beklagte ihn für den Zeitraum vom 1. Juli 2003 bis zum 30. April 2005 und vergab das Endurteil 6 (übertrifft die Anforderungen durch überwiegend herausragende Leistungen).

Für die anschließende Tätigkeit im Militärarchiv in Freiburg (Breisgau) erteilte ihm die Beklagte eine – hier im Streit befindliche – Regelbeurteilung für die Zeit vom 1. Mai 2005 bis zum Stichtag 1. Juni 2006. Bei deren Erstellung gab ihm sein Referatsleiter MA 4 am 17. Juli 2006 eine Bewertung, die in den Beurteilungsmerkmalen die Einstufungen 7 (übertrifft die Anforderungen durch stets besonders herausragende Leistungen; Höchstnote der siebenstufigen Skala) aufweist, im geringeren Anteil die Einstufung 6. Der Erstbeurteiler vergab das Gesamturteil 7 und fügte zu dessen Begründung ein Schreiben vom 17. Juli 2006 bei, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird (Verwaltungsvorgang). Der Leiter des Militärarchivs vergab als Zweitbeurteiler am 31. Juli 2006 bei den einzelnen Beurteilungsmerkmalen ganz überwiegend die Einstufung 5 (übertrifft die Anforderungen durch gelegentlich herausragende Leistungen) und in einigen Fällen 6. Er setzte in Abweichung zum Urteil des Erstbeurteilers als Gesamturteil die Note 5 fest und erklärte hierzu als Begründung: „Auch wenn der RL MA 4 aus seiner Sicht Grund hat, die Note 7 zu vergeben, so bewerte ich die Leistung im Vergleich mit allen anderen Beamten der Abt MA mit 5. Auch diese Bewertung anerkennt ausdrücklich die herausragenden Leistungen von G. Besonders anerkennenswert ist sein Einsatz auch in Nebenfunktionen, die jedoch für das Bundesarchiv bedeutsam sind.“

Der Kläger erfuhr im Rahmen der Fachpostbearbeitung von der ihn betreffenden dienstlichen Beurteilung und ließ mit Schriftsatz vom 2. August 2006 Widerspruch dagegen einlegen. Der Zweitbeurteiler eröffnete dem Kläger am 29. August 2006 die dienstliche Beurteilung. Der Kläger vermerkte, sich nicht zutreffend beurteilt zu fühlen, und verwies auf den bereits eingelegten Widerspruch.

Der Widerspruch wurde von der Beklagten mit Widerspruchsbescheid des Bundesarchivs vom 25. Oktober 2006 als unbegründet zurückgewiesen. Zur Begründung führte die Widerspruchsstelle an, dass die Beurteilung durch die Absenkung verschiedener Einzelnoten und der Gesamtnote durch den Zweitbeurteiler nicht rechtsfehlerhaft geworden sei. Es gebe keinen Rechtsanspruch auf Fortschreibung einer einmal erhaltenen Beurteilungsnote. Die Benotung dürfe nicht willkürlich oder unsachlich sein. Das sei nicht der Fall, selbst wenn sich das Leistungsniveau des Beamten seit der vorherigen Anlassbeurteilung nicht verändert habe. Die Anlassbeurteilung sei nämlich nicht im Vergleich mit den Leistungen anderer Beamter, sondern singulär erstellt worden. Auch aus der dem Kläger erteilten Leistungsprämie im Jahr 2005 lasse sich nichts für die Beurteilungsnote schließen. Auch habe der Kläger nicht bereits die Notenstufe 6 im selben Statusamt erhalten, weil die Anlassbeurteilung die Zeit vor der erstmaligen Verleihung eines Amtes im statusrechtlichen Sinne beträfe. Des Weiteren bewirke die gewählte Vergleichsgruppe nicht die Rechtsfehlerhaftigkeit der Beurteilung, weil die Gruppe zulässigerweise nach Funktionsebenen gebildet worden sei. Die Behauptung des Klägers, der Zweitbeurteiler habe sich nicht die notwendigen zusätzlichen Kenntnisse verschafft, sei unbewiesen und führe nicht zur Rechtsfehlerhaftigkeit der Beurteilung. Schließlich sei die dienstliche Beurteilung formell korrekt eröffnet worden, wirke sich die vorherige Übersendung in einer unverschlossenen Postmappe, die zu beanstanden sei, nicht auf die Rechtmäßigkeit aus.

Die Beklagte erteilte dem Kläger eine weitere, hier nicht im Streit befindliche Anlassbeurteilung für den Zeitraum vom 2. Juni 2006 bis zum 29. Juni 2007 mit dem Gesamturteil 6.

Der Kläger hat am 15. November 2006 Klage erhoben mit dem Ziel einer Neubeurteilung zum Stichtag 1. Juni 2006 und führt zu deren Begründung die Ansicht an, dass der Beklagten die Plausibilisierung des Gesamturteils bzw. der Einzelbewertungen nicht gelungen sei. Ein echter Leistungsvergleich der in Bezug genommenen Vergleichsgruppe habe nicht stattgefunden. Stellungnahmen des Erst- und Zweitbeurteilers seien im Verwaltungsverfahren nicht eingeholt worden. Zu einer Rücksprache des Zweitbeurteilers mit dem Erstbeurteiler sei es nicht gekommen. Die Verteilung der Gesamtnoten sei vom Zweitbeurteiler schon in der Referatsleiterbesprechung vom 27. Juni 2006 vorgenommen worden. Die Beurteilung, wie sie vom Zweitbeurteiler vorgenommen worden sei, sei auch in sich widersprüchlich, weil auf die vergebenen Noten in der schriftlichen Begründung ausdrücklich die Anerkennung herausragender Leistungen des Klägers folge. Schließlich lasse der Zweitbeurteiler außer Acht, dass der Kläger wegen der längeren Erkrankung des Erstbeurteilers als stellvertretender Referatsleiter tätig gewesen sei.

Der Kläger beantragt,

den Widerspruchsbescheid des Bundesarchivs vom 25. Oktober 2006 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, die Regelbeurteilung für die Zeit bis zum Stichtag 1. Juni 2006 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu erstellen,

die Hinzuziehung des Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hält die Regelbeurteilung für rechtmäßig und erneuert die im Widerspruchsbescheid angeführten Argumente. Es bestehe kein Rechtsanspruch auf Fortschreibung einer einmal erhaltenen Beurteilungsnote. Während der Kläger bei der Anlassbeurteilung singulär beurteilt worden sei, hätte er bei der Regelbeurteilung im unmittelbaren Vergleich mit sechs weiteren Beamten gestanden. Die Regelbeurteilung sei auch nicht wegen fehlender Kenntnisse des Zweitbeurteilers rechtswidrig, dieser kenne vielmehr im überschaubaren Militärarchiv alle Mitarbeiter aus eigener Anschauung. Im Übrigen dürfe sich ein Beurteiler auch die notwendigen Kenntnisse verschaffen. So sei es hier geschehen. Der Zweitbeurteiler habe in der Referatsleiterbesprechung am 27. Juni 2006 auf das Differenzierungsgebot des § 41 a BLV hingewiesen und um dessen Beachtung gebeten. Die Nennung von Namen und konkreten Notenvorstellungen möge nicht glücklich sein, mache aber die Beurteilungen der Beamten nicht rechtswidrig. Das Finden einer zutreffenden Beurteilungsnote sei ein längerer Prozess. Es sei natürlich, wenn der Zweitbeurteiler am Tage der Referatsleiterbesprechung bereits über konkrete Vorstellungen verfügt habe, wie sich die zu beurteilenden Beamten aus seiner vergleichenden Sicht reihen würden. Jedenfalls sei die Benennung von drei Beamtinnen als die Besten nicht mit der Aussage zu einer möglichen Beförderung verknüpft gewesen. Der Zweitbeurteiler habe sich in seiner eigenen Beurteilung nicht widersprüchlich verhalten, weil bereits die Notenstufe 5 eine überdurchschnittliche Bewertung sei, bei der gelegentlich herausragende Leistungen erbracht würden. Schließlich sei die vom Kläger stellvertretend wahrgenommene Referatsleitung zeitlich und inhaltlich eingeschränkt gewesen. Die Begründung des Erstbeurteilers für die Gesamtnote 7 sei formelhaft und nicht stichhaltig gewesen. Der Zweitbeurteiler habe die nicht schlüssige Notenvergabe von sich aus korrigieren dürfen.

Die Kammer hat den Rechtsstreit nach Anhörung durch Beschluss vom 30. Oktober 2007 dem Berichterstatter zur Entscheidung als Einzelrichter übertragen. Der Beurteilungsvorgang hat vorgelegen und ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidungsfindung gewesen.

Entscheidungsgründe

Die auf Aufhebung des Widerspruchsbescheids und Neuerstellung der dienstlichen Beurteilung zielende Klage ist als Anfechtungs- und Leistungsklage zulässig (vgl. § 113 Abs. 4 und § 113 Abs. 5 Satz 2 analog der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –) und begründet.

Dienstliche Beurteilungen, die nicht als Verwaltungsakte im Sinn von § 35 des Verwaltungsverfahrensgesetzes – VwVfG – ergehen, sind beschränkt nachprüfbar. Nur der Dienstherr oder der für ihn handelnde jeweilige Vorgesetzte soll nach dem erkennbaren Sinn der Regelungen über die dienstliche Beurteilung (hier: §§ 40 ff. der Bundeslaufbahnverordnung – BLV –) ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Beamte den – ebenfalls vom Dienstherrn zu bestimmenden – zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen des konkreten Amtes und der Laufbahn entspricht. Bei einem derartigen dem Dienstherrn vorbehaltenden Akt wertender Erkenntnis steht diesem eine der gesetzlichen Regelung immanente Beurteilungsermächtigung zu. Hiergegen hat sich die verwaltungsgerichtliche Rechtsmäßigkeitskontrolle darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (so BVerwGE 60, 245 [245 f.]).

Die Beklagte hat hier Verfahrensvorschriften verletzt, die auch zur Wahrung der Rechte des Klägers erlassen worden sind, auf deren Einhaltung er sich also berufen darf. Als einzuhaltende Verfahrensvorschriften kommen nicht nur die gesetzlichen Bestimmungen, sondern auch die von der Beklagten selbst erlassenen Verwaltungsvorschriften in Betracht, soweit diese im Einklang mit höherem Recht stehen. Die „Richtlinien für die Beurteilung der Beamtinnen/Beamten im Bundesarchiv“ vom 1. Oktober 2003 in der geänderten Fassung vom 1. Februar 2006 – im Folgenden: RL – treffen nähere Maßgaben für die Erstellung der hier im Streit befindlichen dienstlichen Beurteilung. In Nr. 7.4 RL wird unter der Überschrift „Sicherstellung der Einheitlichkeit“ das Verfahren bei Übereinstimmung und Abweichung der Beurteilungen des Erst- und des Zweitbeurteilers geregelt: „Beabsichtigte Abweichungen sind der Erstbeurteilerin / dem Erstbeurteiler gegenüber nachvollziehbar zu begründen.“ Diese Bestimmung wurde verletzt. Eine Auseinandersetzung über die Beurteilung nach dem 17. Juli 2006, als der Erstbeurteiler seine Bewertung abgab, bis zum 31. Juli 2006, als der Zweitbeurteiler seinerseits den Kläger beurteilte, ist nicht geführt worden. Der Verstoß ist kein Fehler, der letztlich für die Benotung des Klägers bedeutungslos wäre. Die Beklagte hat sich bei der Beurteilung der Beamten im Bundesarchiv für ein zweistufiges Beurteilungssystem entschieden, bei dem der Zweitbeurteiler nicht lediglich – im Sinne einer Überbeurteilung – die Einheitlichkeit der Beurteilungsmaßstäbe sichern soll, vielmehr selbst eine eigene und vollständige Beurteilung des Beamten vorzunehmen hat (vgl. Nr. 6.1 RL, wonach der Zweitbeurteiler nur „insbesondere“ über die Anwendung eines gleichen Beurteilungsmaßstabs wacht). Dabei sind Erst- und Zweitbeurteiler unabhängig und weisungsfrei (Nr. 7.1 RL), was im Verhältnis untereinander wie gegenüber Dritten gilt. Der Beklagten ist bei der Erstellung der Richtlinie bewusst gewesen, dass die Zweitbeurteiler nicht stets hinreichende eigene Anschauungen von der Leistung des Beamten haben können, weswegen sie sich die notwendigen Erkenntnisse zu verschaffen haben (vgl. Nr. 6.1 Abs. 5 und 6 RL). Im Abweichungsfall setzt sich die Beurteilung des Zweitbeurteilers durch, ändert er die Beurteilung des Erstbeurteilers ab (so Nr. 6.1 Abs. 5 RL). Vor diesem Hintergrund ist die dem Zweitbeurteiler gebotene nachvollziehbare Begründung seiner Abweichung gegenüber dem Erstbeurteiler nicht bloße Förmelei. Sie dient nicht lediglich der Information des Erstbeurteilers für zukünftige Beurteilungsfälle. Vielmehr ist mit der Bestimmung in Nr. 7.4 RL eine Auseinandersetzung zwischen Erst- und Zweitbeurteiler bezweckt mit dem Ziel einer gerechten Notenvergabe für den jeweiligen Beamten. Der Erstbeurteiler, der typischerweise, genauere Kenntnisse der Arbeitsergebnisse des Beamten hat, und der Zweitbeurteiler, der wiederum typischerweise eine bessere Übersicht über die Leistungen vergleichbarer Beamter hat, sollen sich nach der Intention des Richtliniengebers im Meinungsaustausch über den zu beurteilenden Beamten vergewissern. Dem Zweitbeurteiler dient die mögliche Rückmeldung des Erstbeurteilers auf seine Begründung zur beabsichtigten Abweichung als Selbstkontrolle. Die Vergewisserung ist im Ergebnis offen und kann damit enden, dass der Zweitbeurteiler doch nicht oder aber anders vom Erstbeurteiler abweicht, als er es zunächst beabsichtigte.

Die Beklagte verletzte des Weiteren die Vorschriften über das Vorverfahren. Nach § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 126 Abs. 3 des Beamtenrechtsrahmengesetzes – BRRG – ist aufgrund des statthaften Widerspruchs gegen die Erteilung der dienstlichen Beurteilung deren Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit in einem Vorverfahren nachzuprüfen. Die zum Erlass des Widerspruchsbescheids berufene Stelle ist auch im Angesicht einer dienstlichen Beurteilung in ihrem Prüfungsumfang nicht beschränkt. Vielmehr hat sie grundsätzlich die gleiche Entscheidungsbefugnis wie die zur dienstlichen Beurteilung nach der Richtlinie berufenen Beurteiler. Sie ist nicht auf eine Rechtskontrolle beschränkt (BVerwGE 108, 274 [280]); Oberverwaltungsgericht Berlin, Beschluss vom 4. Juli 2002 – OVG 4 M 21.01 –; anders Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage 2005, Rdnr. 471; siehe auch Bieler, Die dienstliche Beurteilung, 4. Auflage 2002, S. 131 f.). Die Schwierigkeiten der Widerspruchsstelle, die den zu beurteilenden Beamten kaum aus eigener Anschauung beurteilen kann, lassen sich mit der Anforderung von Auskünften bzw. Beurteilungsbeiträgen ausräumen. Stellungnahmen müssten bei ordnungsgemäßer Bearbeitung von Beanstandungen der dienstlichen Beurteilung durch den Beamten ohnehin von den Beurteilern eingeholt werden. Denn die Plausibilisierung der in einer dienstlichen Beurteilung enthaltenen Werturteile ist der gebotene Weg, die Benotung für den Beamten einsichtig und für außen stehende Dritte nachvollziehbar zu machen (so grundlegend BVerwGE 60, 245 [249 ff.]; siehe auch Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16. Mai 2007 – OVG 4 S 58.06 –). Mit der „Widerlegung“ zum einen der Bedenken des Beurteilten und zum anderen der höheren Noten des Erstbeurteilers, worauf sich die Beklagte im vorliegenden Fall beschränkt hat, ist es nicht getan.

Bei Vermeidung der aufgezeigten Verfahrensfehler ist es möglich, dass der Kläger im Ergebnis genauso wie bisher oder aber anders beurteilt wird als geschehen. Steht mithin wegen der Verfahrensfehler die Beurteilung noch nicht fest, hat das Gericht keinen Anlass, von der Beklagten die Plausibilisierung der getroffenen Werturteile vornehmen zu lassen. Denn selbst wenn die getroffenen Werturteile plausibel gemacht werden würden, könnte bei einem ordnungsgemäß durchgeführten Verfahren eine andere Benotung vorgenommen werden, die ihrerseits ebenfalls plausibel gemacht werden könnte. Eine einzige „richtige“ Beurteilung gibt es ebenso wenig wie die Befugnis des Gerichts, anstelle der Verwaltung selbst die Beurteilung vorzunehmen (vgl. BVerwGE 60, 245 [246]).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO. Die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit stützen sich auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung zu, wenn sie von dem Oberverwaltungsgericht zugelassen wird.

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils zu beantragen. Der Antrag ist bei dem Verwaltungsgericht Berlin, Kirchstraße 7, 10557 Berlin zu stellen. Er muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Hardenbergstraße 31, 10623 Berlin, einzureichen.

Für das Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht besteht Vertretungszwang; dies gilt auch für den Antrag auf Zulassung der Berufung. Danach muss sich jeder Beteiligte, soweit er einen Antrag stellt, durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt als Bevollmächtigten vertreten lassen. In Angelegenheiten der vorliegenden Art sind vor dem Oberverwaltungsgericht als Prozessbevollmächtigte auch Mitglieder und Angestellte von Gewerkschaften zugelassen, sofern sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Prozessvertretung befugt sind. Dies gilt entsprechend für Bevollmächtigte, die als Angestellte juristischer Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer Gewerkschaft stehen, handeln, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder der Organisation entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst vertreten lassen.

Dr. Heydemann

Kh.
Ausgefertigt
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Justizangestellte