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Bayerisches Oberstes Landesgericht - Landshuter Druckhaus Ltd. & Co. KG (II)

Entscheidungstext
Gericht: Bayerisches Oberstes Landesgericht
Ort:
Art der Entscheidung: Beschluss
Datum: 21. März 1986
Aktenzeichen: BReg 3 Z 148/85
Zitiername: Landshuter Druckhaus Ltd. & Co. KG (II)
Verfahrensgang: vorgehend BayObLGZ 1985, 272–282; nachgehend BayObLGZ 1986, 351–362
Erstbeteiligte(r):
Gegner:
Weitere(r) Beteiligte(r):
Amtliche Fundstelle: BayObLGZ 1986, 61–73
Quelle: Scan von NJW 1986, Heft 48, S. 3029–3032
Weitere Fundstellen: GmbHR 1986, 305–309; RIW 1986, 548–552; WM 1986, 968–972; ZIP 1986, 840–845; ZGR 1987, 245–270
Inhalt/Leitsatz: Eine „private limited company“ britischen Rechts kann, sofern deren Rechtsfähigkeit im Inland anzuerkennen ist, mit anderen inländischen Handelsgesellschaften eine KG gründen und sich an dieser als persönlich haftende Gesellschafterin beteiligen.
Zitierte Dokumente: §§ 18, 161 ff. HGB; § 5 KVStG; BT-Drs. 7/4845 (Mitbestimmungsgesetz 1976)
Anmerkungen: Bundesgerichtshof (13. März 2003, VII ZR 370/98); Landgericht Bielefeld (11. August 2005, 24 T 19/05);

Oberlandesgericht Frankfurt (24. April 2008, 20 W 425/07)

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„Private limited company“ britischen Rechts als Komplementär einer GmbH & Co. KG
HGB §§ 18 II, 105ff., 161ff.

1. Eine „private limited company“ britischen Rechts kann, sofern deren Rechtsfähigkeit im Inland anzuerkennen ist, mit anderen inländischen Handelsgesellschaften eine KG gründen und sich an dieser als persönlich haftende Gesellschafterin beteiligen.
2. Ein geographischer Firmenzusatz deutet auf ein in dem bezeichneten Gebiet führendes Unternehmen hin.
3. Zu den Voraussetzungen einer Vorlage an den EuGH.
BayObLG, Beschl. v. 21. 3. 1986 – BReg 3 Z 148/85

[1] Zum Sachverhalt: Die Fa. Landshuter D-Ltd. ist eine nach englischem Recht rechtsfähige „private limited company“. Diese Firma sowie die Firmen W-GmbH und I-GmbH gründeten unter der Firma Landshuter D-Ltd. & Co. KG eine KG mit dem Sitz in Kumhausen. Die beiden zuerst genannten Firmen sind die persönlich haftenden Gesellschafterinnen; die I-GmbH ist mit einer Kommanditeinlage von 10000 DM beteiligt. Die durch ihre jeweiligen Vertretungsorgane vertretenen Gesellschafterinnen meldeten am 25. 10. 1984 die KG zur Eintragung in das Handelsregister an. Mit Zwischenverfügung vom 18. 1. 1985 gab der Rechtspfleger den Anmeldern u. a. folgende Eintragungshindernisse bekannt: Die Firmenbezeichnung „Landshuter D-Ltd. & Co. KG“ sei hier nicht zulässig. Eine in Kumhausen ansässige Firma dürfe nicht die geographische Ortsbezeichnung „Landshut“ enthalten. Dazu erklärten die Anmelder die Firmenbezeichnung „Landshuter D-Ltd.“ solle belassen werden, es könne jedoch der Zusatz „Komplementär – beschränkt haftende Gesellschaft nach englischem Recht Sitz Großbritannien“ an die Firma angefügt werden.

[2] Rechtspfleger, AG und LG haben die Anmeldung aus den Gründen der Zwischenverfügung und auch deshalb zurückgewiesen, weil die Beteiligung einer ausländischen Gesellschaft an einer deutschen KG nicht möglich sei. Die Zurückweisung der Anmeldung sei gerechtfertigt, weil die Eintragungshindernisse nicht beseitigt worden seien. Bei Beteiligung einer ausländischen Gesellschaft werde die komplizierte Struktur der GmbH & Co. KG durch eine undurchsichtige Typen- und Rechtsnormenmischung für den Rechtsverkehr unzumutbar. Die ausländische Gesellschaft sei nicht in ein deutsches Register eingetragen. Klarheit und Offenlegung der Vertretungsverhältnisse seien unverzichtbarer Bestandteil des deutschen Rechts. Die weitere Beschwerde der Anmelder führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.

[3] Aus den Gründen: ... II. 2. ... Das LG hat die Feststellung, die Firmenbestandteile der angemeldeten Firma „Landshuter D-Ltd.“ verstießen gegen den Grundsatz der Firmenwahrheit (§ 18 II HGB), nicht rechtsfehlerfrei getroffen.

[4] a) Die Firma der angemeldeten KG enthält den Namen einer nach dem Recht Großbritanniens gegründeten Gesellschaft, nämlich „Landshuter D-Ltd.“. An sich stellt sich hier zunächst die Frage, ob die in Großbritannien erlangte Rechtsfähigkeit auch im Inland anzuerkennen ist; ist dies nämlich nicht der Fall, so ist diese Gesellschaft im Inland auch nicht firmenführungsberechtigt und kann einer anderen Gesellschaft nicht ihren Firmennamen für die zu bildende Firma geben. Zur Beantwortung dieser Frage muß der Senat nicht an dieser Stelle und das LG bindend dazu Stellung nehmen, ob der Sitztheorie weiter zu folgen ist oder ob aus Art. 58 EWG-Vertrag die sog. Gründungstheorie herzuleiten ist (hierzu unter III). Dazu müßte der Senat, wenn er abschließend entscheiden würde, die Sache dem EuGH vorlegen. Die Vorlage erübrigt sich aber, wenn die Anmeldung schon aus dem Grunde zurückgewiesen werden müßte, weil die Firma zur Täuschung geeignet ist. Soweit die Firmenbeanstandung in Betracht kommt, kann der Senat deshalb zunächst unterstellen, daß die Firma „Landshuter D-Ltd.“ ihren Sitz in London hat und im Inland als rechtsfähig anzuerkennen ist.

[5] b) Die angemeldete Firma der KG hat den Namen einer der beiden persönlich haftenden Gesellschafterinnen, nämlich den der Firma Landshuter D-Ltd., gewählt (§ 19 II HGB). Welcher Name einer juristischen Person zusteht, richtet sich nach ihrem Gesellschaftsstatut, somit nach dem Recht des Sitzes der Hauptverwaltung; Gleiches gilt für die Firma (BGH, NJW 1971, 1522; Staudinger-Großfeld, BGB, 12. Aufl., IPR, Rdnr. 235). Wird aber eine ausländische Firma, wie hier, im Inland geführt, so darf sie [3030] nicht gegen den „ordre public“ (Art. 30 EGBGB) und auch nicht gegen den Grundsatz der Firmenwahrheit (§ 18 II HGB) verstoßen (Staudinger-Großfeld, Rdnr. 235).

[6] (1) Richtig ist der Ausgangspunkt des LG, daß der Zusatz „Landshuter“ zum Firmenkern „D“ nicht ohne weiteres geführt werden darf. Der hier gegebene geographische Firmenzusatz „Landshuter“ weist nicht nur auf den Sitz des Unternehmens, die Herkunft von Erzeugnissen oder auf ein Warenangebot hin; er enthält zugleich eine Aussage über die besondere Bedeutung, die Leistungsfähigkeit, den Geschäftsumfang oder die Sonderstellung in dem genannten Gebiet (BGHZ 53, 339 [343] = NJW 1970, 1364; BGH, BB 1964, 240). Ein solcher gebietsbezogener Zusatz darf somit nur von einem Unternehmen geführt werden, das in dem fraglichen Gebiet eine führende Stellung hat (BGH, WM 1975, 249; BayObLG, Rpfleger 1983, 404; OLG Frankfurt, OLGZ 1980, 292 [294]; Baumbach-Duden-Hopt, HGB, 26. Aufl., § 18 Anm. 4 A; Staub-Hüffner, HGB, 4. Aufl., § 18 Rdnr. 66).

[7] (2) Die Täuschungseignung ist ein unbestimmter Rechtsbegriff; Maßstab für seine Beurteilung ist die Verkehrsauffassung (BayObLGZ 1984, 167 [168]; 1985, 215 [217]; Staub-Hüffer, § 18 Rdnr. 29). Es genügt, daß ein nicht ganz unerheblicher Teil der in Frage kommenden Verkehrskreise einer irrigen Vorstellung über die Aussage hinsichtlich der Firma unterliegen kann (BayObLG, Rpfleger 1983, 404; Baumbach-Duden-Hopt, § 18 Anm. 2 B). Es obliegt dem Tatrichter, die einzelnen Umstände festzustellen, welche in ihrer Gesamtheit die Merkmale des unbestimmten Rechtsbegriffs einer Täuschungseignung erfüllen. Im Regelfall ist es erforderlich, die insoweit maßgebende Verkehrsauffassung durch Erholung einer oder mehrerer gutachtlicher Stellungnahmen gemäß § 12 FGG zu ermitteln (BayObLGZ 1983, 310 [313]; 1984, 167 [169]; 1985, 215 [217]). Dabei kommt der gutachtlichen Stellungnahme einer IHK besondere Bedeutung zu.

[8] Hier konnte sich das LG auf eine solche Stellungnahme nicht stützen. Die IHK hat nur ausgeführt, daß ein in Kumhausen bei Landshut ansässiges Unternehmen nicht den Firmenzusatz „Landshuter“ führen dürfe. Das aber will das LG gerade nicht beanstanden.

[9] Das LG bejaht die Täuschungseignung aus eigener Sachkunde. Es trifft zu, daß der Tatrichter die Möglichkeit der Täuschung bestimmter Verkehrskreise durch eine Firma selbst feststellen kann, wenn er sich den angesprochenen Kreisen zurechnen kann (BayObLG, RPfleger 1982, 107 [108]; BayObLGZ 1983, 310 [313]; Staub-Hüffer, § 18 Rdnr. 30; ebenso zu § 3 UWG: BGH, GRUR 1985, 140 [141]). Er muß dann aber darlegen, welche Verkehrskreise mit der Firma angesprochen werden sollen und inwiefern die Mitglieder des beschließenden Kollegiums zu diesen Verkehrskreisen gehören (BayObLGZ 1983, 310 [313]; Senat, Beschl. v. 13. 3. 1986 – BReg. 3 Z 13/86; ebenso zu § 3 UWG BGH, NJW 1982, 2255 [2256]). Zu all dem verhält sich aber die angeführte Entscheidung entgegen § 25 FGG überhaupt nicht. Ferner hätte das LG ausführen müssen, warum das Unternehmen im Gebiet Landshut keine führende Stellung hat. Dazu ist ein Vergleich mit den führenden Druckereien in dem Gebiet erforderlich. Auf eine fehlende Stellungnahme des Anmelders kann jedenfalls dann nicht abgestellt werden, wenn er hierzu nicht aufgefordert worden ist.

[10] (3) Demnach war die landgerichtliche Entscheidung aufzuheben. Die Sache war zur anderweiten Behandlung und neuen Entscheidungen an das LG zurückzuverweisen.

[11] III. Für das weitere Verfahren erscheinen bezüglich der Anerkennung der Firma „Landshuter D-Ltd.“ im Inland als rechtsfähig die folgenden Hinweise angezeigt:

[12] 1. Das LG ist an sich zu Recht davon ausgegangen, daß die Eintragungsfähigkeit der angemeldeten KG weiter davon abhängt, ob sich an ihr eine nach ausländischem Recht rechtsfähige juristische Person als Gründerin und als persönlich haftende Gesellschafterin beteiligen kann. In der angemeldeten Gesellschaft ist nicht eine GmbH & Co. KG zu sehen. Aus der Anmeldung ergibt sich die Komplementärbeteiligung einer nach englischem Recht rechtsfähigen „private limited company“. Eine solche Gesellschaft ist zwar mit einer deutschen GmbH vergleichbar (BayObLGZ 1985, Nr. 50 = WM 1985, 1202 = Betr 1985, 2670; Scholz-Winter, GmbHG, 6. Aufl., Einl. Rdnr. 191; Fischer-Lutter, GmbHG, 11. Aufl., § 12 Rdnr. 10; Schmitthoff, Die Gründung einer Tochtergesellschaft in Großbritannien, in: ZGR Sonderheft, Die Gründung einer Tochtergesellschaft im Ausland, S. 129); in einzelnen Beziehungen bestehen aber Unterschiede und Gegensätze (vgl. dazu z. B. Schmitthoff, S. 129).

[13] Es geht hier zunächst allgemein um die Frage, ob die Typenverbindung „ausländische juristische Person & Co. KG“ zulässig ist. Trifft dies zu, so sind gegen die Zulässigkeit einer „Ltd. & Co. KG“ durchgreifende Einwendungen nicht zu erheben. Die (deutsche) obergerichtliche Rechtsprechung hat sich – soweit ersichtlich – mit dieser Frage bisher nicht befaßt. In der Literatur werden diese Typenverbindungen zum Teil als zulässig angesehen (Bokelmann, BB 1972, 1426; Baumbach-Duden-Hopt, Anh. § 177a Anm. I 3 F; Bohnenberg, HGB, § 105 Anm. Va; Drischler, Verfügung über die Führung und Einrichtung des Handelsregisters, 5. Aufl., S. 71; Hennerkes-Binz, Die GmbH & Co., 7. Aufl., S. 249), teilweise wird ihre Zulässigkeit verneint (Staudinger-Großfeld, Rdnrn. 222ff., Rdnr. 317; Ebenroth, in: MünchKomm, nach Art. 10 EGBGB Rdnr. 241).

[14] 2. Es entspricht heute allgemeiner Meinung, daß sich an einer KG eine inländische juristische Person als Kommanditist oder Komplementär beteiligen kann. Letzteres folgt daraus, daß der Gesetzgeber die GmbH & Co. KG in Teilbereichen anerkannt hal (vgl. z. B. §§ 19 V, 125a, 129a, 172 VI, 172a, 177a HGB). Diese Beteiligungsfähigkeit hat auch eine ausländische juristische Person, wenn die folgenden Voraussetzungen gegeben sind: Die im Ausland erworbene allgemeine Rechtsfähigkeit kann auch im Inland anerkannt werden. Außerdem muß die ausländische juristische Person die besondere Rechtsfähigkeit haben, die Beteiligung an einer (inländischen) Gesellschaft zu erwerben (vgl. Grasmann, System des internationalen Gesellschaftsrechts, Rdnrn. 889f.; Ebenroth, in: MünchKomm, nach Art. 10 EGBGB Rdnrn. 235ff.; Staudinger-Großfeld, Rdnrn. 214, 219; Schwimann, Grundriß des IPR, S. 81).

[15] a) Nach diesen Grundsätzen kann es von Bedeutung sein, ob die in Großbritannien erworbene (allgemeine) Rechtsfähigkeit der Firma Landshuter D-Ltd. auch in der Bundesrepublik Deutschland anerkannt werden kann.

[16] (1) Die Firma Landshuter D-Ltd. ist nach dem Recht Großbritanniens rechtsfähig. Sie ist vom zuständigen „registrator“ in Cardiff in das Gesellschaftsregister eingetragen worden; die hierbei ausgestellte Gründungsbescheinigung (certificate of incorporation) erbringt nach englischem Recht vollen Beweis, daß die Gesellschaft als juristische Person entstanden ist (vgl. den dieselbe Gesellschaft betreffenden Beschluß des Senats, BayObLGZ 1985 Nr. 50 = WM 1985, 1202 = Betr 1985, 2670).

[17] (2) Die in Großbritannien erlangte Rechtsfähigkeit kann im Inland nicht ohne weiteres anerkannt werden. Nach deutschem internationalen Privatrecht bestimmen sich die Rechtsverhältnisse einer juristischen Person nach ihrem Personalstatut – Gesellschaftsstatut – (vgl. z. B. BGHZ 78, 318 [334] = NJW 1981, 522; Hachenburg-Ulmer, GmbHG, 7. Aufl., § 12 Rdnr. 34). Umstritten ist, nach welchem Recht sich die Rechtsfähigkeit einer ausländischen juristischen Person beurteilt (vgl. BGH, WM 1979, 692 [693]). Nach der Gründungstheorie ist für die Rechtsverhältnisse einer Gesellschaft das Recht des Staates maßgebend, der dieser nach Gründung im Staatsgebiet die Rechtsfähigkeit verliehen hat; auf eine spätere weitere Verbindung zu diesem Staat kommt es dann nicht mehr an (vgl. BGH, WM 1979, 692 [693]; Ebenroth-Sura, RabelsZ 43 [1979], 322). Die Sitztheorie verlangt zusätzlich, daß die Gesellschaft nicht nur einen statuarischen Sitz, sondern auch einen Verwaltungssitz in dem Staat hat, der ihr die Rechtsfähigkeit verliehen hat (Ebenroth-Sura, RabelsZ 43 [1979], 322). Die Gründungstheorie ist u. a. im angloamerikanischen Rechtskreis vorherrschend (Kegel, IPR, 5. Aufl., S. 339; Ebenroth-Sura, RabelsZ 43 [1979], 326 m. w. Nachw.), während die deutsche Rechtsprechung einhellig und die Literatur überwiegend der Sitztheorie folgt (vgl. z. B. BGHZ 51, 27 [28] = NJW 1969, 188; BGHZ 53, 181 [183] = NJW 1970, 998; BGHZ 78, 318 [334] = NJW 1981, 522; BayObLGZ 1985 Nr. 50; OLG Gelle, WM 1984, 500; OLG Nürnberg, WM 1985, 259; Staudinger-Großfeld, Rdnrn. 18ff.; Soergel-Lüderitz, BGB, 11. Aufl., Vorb. Art. 7 EGBGB Rdnr. 204; Ebenroth, in: MünchKomm, nach Art. 10 EGBGB Rdnrn. 153ff.; Kegel, S. 339f.; Kalingin, Betr 1985, 1449 ff.). Als Sitz kommt der Ort in Betracht, an dem sich tatsächlich die Hauptverwaltung befindet; es ist somit der Ort, an dem die grundlegenden Entscheidungen der Unternehmensleitung in lau- [3031] fende Geschäftsführungsakte umgesetzt werden (BayObLGZ 1985, Nr. 50; Ebenroth-Sura, RabelsZ 43 [1979], 324; Staudinger-Großfeld, Rdnr. 167).

[18] (3) Ergibt die weitere Aufklärung, daß die Firma Landshuter D-Ltd. in Großbritannien einen Verwaltungssitz hat, so werden sich Bedenken gegen die inländische Anerkennung der im Ausland erlangten Rechtsfähigkeit nicht ergeben. Die Anerkennung hat zum Inhalt, daß der ausländischen juristischen Person auch für den inländischen Rechtsverkehr eigene Rechtspersönlichkeit zugesprochen wird (Hachenburg-Behrens, GmbHG, Einl. Rdnr. 94). Ist eine juristische Person (Gesellschaft) nach der Sitztheorie als solche errichtet worden, so wird sie – falls nicht der ordre public gem. Art. 30 EGBGB entgegensteht – in der Bundesrepublik Deutschland ohne weiteres – also ohne staatlichen Anerkennungsakt – anerkannt (vgl. z. B. RGZ 83, 367; 159, 33 [46]; BGHZ 25, 134 [144] = NJW 1957, 1433; BGHZ 78, 318 [334] = NJW 1981, 522; BGH, WM 1979, 692 [693]; BayObLGZ 1985 Nr. 50; Kegel, S. 340; Staudinger-Großfeld, Rdnr. 126; Steffen, in: RGRK, 12. Aufl., Vorb. §21 Rdnr. 37; Palandt-Heldrich, BGB, 45. Aufl., nach EGBGB Art. 10 [IPR] Anm. 4).

[19] Die Mitgliedstaaten der EG haben – dem Auftrag des Art. 220 III EWG-Vertrag entsprechend – am 29. 2. 1968 ein „Übereinkommen über die gegenseitige Anerkennung von Gesellschaften und juristischen Personen“ abgeschlossen (BGBl 1972 II, 370), das von der Bundesrepublik Deutschland bereits ratifiziert worden ist (Zustimmungsgesetz vom 18. 5. 1972, BGBl 1972 II, 369), das aber wegen fehlender Ratifizierung durch die Niederlande noch nicht in Kraft getreten ist (Kalingin, Betr 1985, 1451). Dessen bedarf es indes nicht, da die Anerkennung nach dem geltenden deutschen internationalen Privatrecht schon automatisch vorgenommen wird.

[20] b) Ist die allgemeine Rechtsfähigkeit der Firma Landshuter D-Ltd. im Inland anzuerkennen, so ist das von den Vorinstanzen in erster Linie angenommene Eintragungshindernis dann nicht gegeben, wenn diese Firma auch die besondere Rechtsfähigkeit hat, sich an einer inländischen KG zu beteiligen.

[21] (1) Die besondere Rechtsfähigkeit legt die Voraussetzungen fest, unter denen bestimmte einzelne Rechte und Pflichten erworben werden können; insoweit ist die allgemeine Rechtsfähigkeit eingeschränkt (Ebenroth, in: MünchKomm, nach Art. 10 EGBGB Rdnr. 235). Durch den Erwerb von Anteilsrechten an anderen Gesellschaften wird sowohl die Rechtsordnung der Gesellschaft, an der die Beteiligung angestrebt wird, als auch die Rechtsordnung der Gesellschaft, welche eine Beteiligung zu erwerben beabsichtigt, betroffen. Deshalb sind für die Frage der Zulässigkeit eines solchen Erwerbsgeschäfts die Gesellschaftsstatute beider Gesellschaften zu berücksichtigen (Ebenroth, in: MünchKomm, nach Art. 10 EGBGB Rdnr. 237; Staudinger-Großfeld, Rdnrn. 219ff.; a. A. – nur die Rechtsordnung ist maßgebend, die sich aus dem Wirkungsstatut ergibt – Grasmann, Rdnr. 889; Bokelmann, BB 1972, 1427; Wiedemann, GesellschaftsR I, S. 813; Schwimann, S. 81).

[22] (2) In Großbritannien kann sich eine juristische Person als „partner“ an einer „unlimited partnership“, die in etwa einer OHG entspricht, oder als „general partner“ an einer „limited partnership“, die etwa einer KG entspricht, beteiligen (vgl. Hesselmann, Hdb. der GmbH & Co., 16. Aufl., Rdnr. 41). Das für die Firma Landshuter D-Ltd. maßgebende Gesellschaftsstatut verbietet somit die Beteiligung an einer anderen juristischen Person oder Personenhandelsgesellschaft nicht. Es ist auch ein Verbot ausländischer Beteiligung nach dem Recht Großbritanniens nicht erkennbar. Wegen seiner EWG-Zugehörigkeit würde eine Beteiligungsunfähigkeit im Ausland der Niederlassungsfreiheit in den Art. 52, 58 EWGV entgegenstehen (vgl. Wiedemann, S. 794).

[23] (3) Es besteht keine deutsche gesetzliche Vorschrift, welche es einer englischen „private limited company“ untersagt (§ 134 BGB), eine KG zu gründen und sich an ihr als persönlich haftender Gesellschafterin zu beteiligen.

[24] Der Steuergesetzgeber geht davon aus, daß jedenfalls ausländische Gesellschaften, die im EWG-Gebiet gegründet sind, Gesellschafter einer KG sein können. Nach § 5 II Nr. 3 KVStG gelten nämlich als Kapitalgesellschaften i. S. dieses Gesetzes diejenigen KG, zu deren persönlich haftenden Gesellschaftern eine der im Absatz 1 bezeichneten Gesellschaften gehört. Dort sind Gesellschaften mit beschränkter Haftung aufgeführt, die im Bereich der EG gegründet sind, sofern sie einer deutschen GmbH entsprechen. Das ist bei einer „private limited company“ englischen Rechts der Fall (BayObLGZ 1985 Nr. 50; Fischer-Lutter, § 12 Rdnr. 10). Aufgrund dieser Vorschriften ist eine GmbH & Co. KG als solche steuerpflichtig, unabhängig davon, ob die Komplementär-GmbH ihren Sitz im Inland oder im Ausland hat (Brönner-Kamprad, KVStG, 3. Aufl, § 5 Rdnr. 10).

[25] Das Problem der ausländischen Beteiligung an einer „juristischen Person & Co. KG“ war dem Gesetzgeber auch bei der Beratung des Mitbestimmungsgesetzes 1976 bekannt. Der Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung führt in dem hier interessierenden Zusammenhang aus (BT-Dr 7/4845, S. 3, 4):

[26] In den Geltungsbereich des Gesetzes einbezogen sind aber auch KG, deren persönlich haftender Gesellschafter ein Unternehmen in einer der oben bezeichneten Rechtsformen ist (Beispiel: GmbH & Co. KG), wenn er im wesentlichen nur die Funktion des Komplementärs haben soll ... Die Mitbestimmung findet beim persönlich haftenden Gesellschafter statt ...

[27] Im Ausschuß bestand Einmütigkeit darüber, daß der Gesetzentwurf nicht für Unternehmensorgane ausländischer Unternehmen Geltung beanspruchen kann, daß sich vielmehr der Geltungsbereich des Entwurfs auf Unternehmen und Konzernobergesellschaften beschränkt, die ihren Sitz im Geltungsbereich des Grundgesetzes haben ...

[28] Aus dieser besonderen Rechtslage wird z. B. die Folgerung gezogen, daß eine GmbH & Co. KG generell mitbestimmungsfrei bleibt, wenn an ihr eine im Ausland gegründete, mit einer deutschen GmbH vergleichbare Gesellschaft als Komplementärin beteiligt ist (Hennerkes-Binz, S. 249; vgl. auch Meilicke-Meilicke, MitbestG 1976, § 1 Rdnr. 3).

[29] Auch fremdenrechtliche Vorschriften hindern nicht, daß hier die Firma Landshuter D-Ltd. die Komplementärstellung in einer inländischen KG erwirbt. Ausländische juristische Personen bedurften nach früherem Recht für den Betrieb eines Gewerbes im Inland der Genehmigung (§ 12 I 1 GewO). Als Betrieb eines Gewerbes wird die Errichtung einer Zweigniederlassung, aber auch die Beteiligung an einer Personengesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter angesehen (Sieg-Leifermann, GewO, 4. Aufl., § 12 Anm. 3). Dies galt jedoch für ausländische juristische Personen aus Mitgliedsstaaten der EWG nicht (§ 12a GewO). Die §§ 12, 12a GewO sind durch Art. 1 Nr. 1a und b des Gesetzes zur Änderung des Titels III der Gewerbeordnung und anderer gewerberechtlicher Vorschriften vom 25. 7. 1984 (BGBl I, 1008) aufgehoben worden (vgl. dazu die Begr. BT-Dr 10/1646, S. 22).

[30] (4) Ob sich eine ausländische juristische Person als persönlich haftende Gesellschafterin an einer deutschen KG beteiligen kann, bestimmt – wie ausgeführt – auch das Gesellschaftsstatut der KG (Ebenroth, in: MünchKomm, nach Art. 10 EGBGB Rdnr. 241). Hier wird in der Literatur teilweise die besondere Rechtsfähigkeit einer ausländischen juristischen Person verneint (Staudinger-Großfeld, Rdnrn. 222ff. und Rdnr. 317; Ebenroth, in: MünchKomm, nach Art. 10 EGBGB Rdnr. 241). Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt:

[31] Bei Kapitalgesellschaften (und Genossenschaften) könnten ausländische juristische Personen als Gründer und Gesellschafter auftreten. Bei diesen Gesellschaften (Genossenschaften) bestehe nicht die Typenvermischung, wie sie bei der GmbH & Co. KG anzutreffen sei, die ihre Anerkennung unter dem Druck des Steuerrechts gefunden habe. Für den Rechtsverkehr werde die ohnehin komplizierte Struktur der GmbH & Co. KG noch undurchsichtiger, wenn zur Typenvermischung auch eine Rechtsnormmischung hinzukomme. Es träfen nämlich nicht nur zwei Gesellschaften, sondern auch zwei Rechte zusammen. Die Normenvermischung verstoße außerdem gegen einen wesentlichen Grundsatz der Sitztheorie: Danach erfasse das Recht des Sitzes der Hauptverwaltung die Gesellschaft in ihrem ganzen Bestand, einschließlich aller ihrer Teile. Sei für den ausländischen Komplementär dessen Heimatrecht maßgebend, so unterliege ein wesentlicher Teil der als Einheit gesehenen Gesamtkonstruktion der GmbH & Co. KG ausländischem Recht. Das könne sich z. B. bei der Anwendung der Vorschriften über die Kapitalerhaltung und über den Konkurs (§§ 130a, 177a HGB, § 209 I 3 KO) besonders nachteilig auswirken. Eine solche kollisionsrechtliche Abspaltung einer im übrigen einheitlich bestehenden Organisation sei nach der Sitztheorie unzulässig. Schließlich spreche noch der folgende Gesichtspunkt gegen die Zulässigkeit der Komplementärstellung einer ausländischen Gesell- [3032] schaft: Im deutschen Recht der Personenhandelsgesellschaften sei unverzichtbarer Bestandteil die Klarheit über die Vertretungsverhältnisse. Da die ausländische Gesellschaft nicht in einem deutschen Register eingetragen sei, seien die Vertretungsverhältnisse nicht voll erkennbar.

[32] Alle diese Gesichtspunkte können jedoch nicht dazu führen, einer rechtsfähigen ausländischen Gesellschaft aus dem EWG-Bereich die Beteiligungsfähigkeit an einer deutschen KG als persönlich haftender Gesellschafterin zu versagen. Jedenfalls diesen Gesellschaften müssen dieselben Rechte gegeben werden wie inländischen Gesellschaften.

[33] Der Hinweis auf die Typenvermischung bei der vergleichbaren GmbH & Co. KG ist ein durch die Rechtsentwicklung überholter Angriff auf diese besondere Form einer KG. Mit der Hervorhebung der Rechtsnormmischung werden möglicherweise auftretende rechtliche Schwierigkeiten aufgezeigt, sofern man eine Typenverbindung „ausländische juristische Person & Co. KG“ zuläßt. Diese sind hinzunehmen. Solche Schwierigkeiten können auch auftreten, wenn an einer KG als Komplementär ein minderjähriger Ausländer beteiligt ist; die Komplementärstellung kann auch ein Minderjähriger innehaben (Schilling, in: Großkomm. z. HGB, 3. Aufl., § 161 Anm. 16f.; vgl. auch § 165 BGB).

[34] Es trifft nicht zu, daß „ein wesentlicher Teil der als Einheit gesehenen Gesamtkonstruktion“ der Ltd. & Co. KG ausländischem Recht unterliegt. Die angemeldete KG ist eine Gesellschaft mit inländischem Sitz. Als inländische KG ist sie den deutschen gesetzlichen Vorschriften im vollen Umfang unterworfen. Es gelten insbesondere die Vorschriften über die KG (§§ 105ff., 161ff. HGB), welche Teil der inneren Verfassung der KG sind. Es trifft allerdings zu, daß für die britische Komplementärin das Gesellschaftsstatut (Gesellschaftsrecht Großbritanniens) verbindlich ist, soweit deren innere Verfassung in Betracht kommt, somit deren Organisation, die Ausgestaltung und Änderung der Satzung sowie die Organe (Staudinger-Großfeld, Rdnrn. 240ff.). Auch das muß hingenommen werden. Veränderungen der inneren Verfassung einer britischen Gesellschaft werden nicht so häufig vorgenommen, daß zu befürchten ist, die angemeldete KG sei in ihrer Gesellschafts- und Unternehmensorganisation in unzulässiger Weise zwei Rechtsordnungen unterworfen. Vergleichsweise kann auch hier der minderjährige ausländische Komplementär herangezogen werden, bei dem der ausländische gesetzliche Vertreter wechseln kann und der für bestimmte gesellschaftliche Beteiligungshandlungen der Genehmigung durch eine ausländische Behörde bedarf; auch in einem solchen Fall kann der verhältnismäßig geringe Umfang der Geltung ausländischen Rechts nicht dazu führen, diese KG als unzulässig anzusehen, weil sie gleichzeitig zwei Rechtsordnungen unterworfen sei. Die vom deutschen Recht beherrschte Struktur der angemeldeten KG wird nach alledem nicht entscheidend beeinflußt, wenn die britische Komplementärgesellschaft ihre Satzung ändert, andere Vertretungsorgane bestellt oder ihr Kapital verändert.

[35] Hier führt auch der Hinweis nicht weiter, für die britische Gesellschaft gälten die Vorschriften über die Kapitalerhaltung oder über den inländischen Konkurs nicht. Das trifft zwar zu, ist aber nach außen erkennbar, wenn die ergänzende Firmenbezeichnung gewählt wird. Jedenfalls müssen den Gesellschaften aus dem EWG-Bereich – wie erwähnt – dieselben Rechte wie inländischen Gesellschaften eingeräumt werden.

[36] Nach verbreiteter Ansicht werden nach Anmeldung einer (deutschen) GmbH & Co. KG die gesetzlichen Vertreter der Komplementär-GmbH nicht eingetragen (Keidel-Schmatz-Stöber, RegisterR, 4. Aufl., Rdnr. 299 Fußn. 53; A. Hueck, Das Recht der OHG, 4. Aufl., S. 107; Fischer, in: HGB Großkomm., § 106 Anm. 2; Hesselmann, Rdnr. 136); diese Eintragung hat allerdings die ältere Literatur gefordert bzw. für zweckmäßig erachtet (Staub-Pinner, HGB, 14. Aufl., § 106 Anm. 3; Neufeld-Schwarz, HGB, § 106 Anm. 4; Düringer-Hachenburg, HGB, 3. Aufl., § 106 Anm. 5). Begründet wird die erstgenannte Meinung meist unter Bezugnahme auf die Entscheidung RGZ 132, 138 (140) (vgl. z. B. A. Hueck, S. 107), in der ausgesprochen worden ist, daß nur die im Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Anmeldungen zulässig seien. Dies entspricht nicht mehr der Rechtsprechung des BGH und der heute herrschenden Auffassung. Die fortschreitende handels- und vor allem gesellschaftsrechtliche Entwicklung erfordert jedenfalls über das vom Gesetz ausdrücklich Vorgesehene hinaus die Eintragung bestimmter weiterer Tatsachen und Rechtsverhältnisse, um zu vermeiden, daß das Handelsregister oder ein sonstiges Register unvollständig ist (BGHZ 87, 59 [63| = NJW 1983, 1676). Um dieses Ziel zu erreichen, kann eine bestehende, die Eintragung rechtfertigende Vorschrift weit ausgelegt werden (BayObLGZ 1981, 71 [75]; Staub-Hüffner, § 8 Rdnr. 31). So hat z. B. die Rechtsprechung die Eintragung der Befreiung eines Geschäftsführers von dem Verbot, Geschäfte der GmbH mit sich selbst oder als Vertreter eines Dritten abzuschließen (§ 181 BGB), als eintragungsfähig angesehen (BGHZ 87, 59 = NJW 1983, 1676; BayObLGZ 1979, 182; 1984, 109 [111]; OLG Frankfurt, NJW 1983, 944); Gleiches gilt für die Eintragung eines Vermerks über die Sonderrechtsnachfolge beim Wechsel von Kommanditisten (RG, DNotZ 1964, 145 = WM 1964, 1130) oder bei der Eintragung der Bestellung eines besonderen Vertreters nach § 30 BGB (BayObLGZ 1981, 77).

[37] Hier wird u. a. die Firma des Komplementärs einzutragen sein (§ 162 I mit § 106 II HGB; vgl. Keidel-Schmatz-Stöber, Rdnr. 299). Betreibt eine ausländische juristische Person im Inland ein Vollhandelsgewerbe, so sind für sie die Anmeldevorschriften des § 33 HGB verbindlich (Staub-Hüffer, § 33 Rdnr. 3; Schlegelberger-Geßler-Hefermehl-Hildebrandt-Schröder, HGB, 5. Aufl., § 33 Rdnr. 2). Danach sind anzumelden und einzutragen die Mitglieder des Vorstands der angemeldeten juristischen Person (§ 33 II 2 HGB). Das ist analog anzuwenden, wenn die ausländische juristische Person Komplementär einer inländischen KG ist. In diesem Fall müssen die Vertretungsverhältnisse auch fortgeschrieben werden.

[38] Im übrigen sind hier die Vertretungsverhältnisse der britischen Gesellschaft aus den eingereichten Zeichnungen ersichtlich, die von jedermann eingesehen werden können (§ 9 I HGB). Eine „private limited company“ ist – wie ausgeführt – mit einer deutschen GmbH vergleichbar. Registerrechtlich können daher bei der „Ltd. & Co. KG“ die Grundsätze herangezogen werden, die für die GmbH & Co. KG gelten (vgl. auch Staudinger-Großfeld, Rdnr. 575). Der Geschäftsführer der GmbH hatte die Firma der KG, die der GmbH und seine Unterschrift zu zeichnen (§§ 161 II, 108 II HGB; vgl. BayObLGZ 1972, 326; OLG Hamm, OLGZ 1983, 264; Baumbach-Duden-Hopt, Anh. § 177a Anm. II B; Keidel-Schmatz-Stöber, Rdnr. 300; Sudhoff, Der Gesellschaftsvertrag der GmbH & Co., 4. Aufl., S. 26f.; Hennerkes-Binz, S. 180; a. A. OLG Celle, BB 1980, 223: keine Zeichnung der Firma der GmbH). Die Direktoren der Firma Landshuter D-Ltd. haben ihre Unterschrift gezeichnet und dem Registergericht eingereicht.

[39] c) Der EuGH hat zwar den Art. 58 EWG-Vertrag neuerdings als geltendes Recht angesehen (NJW 1985, 2891). Gleichwohl ist aber eine Vorlage der Sache an den EuGH nicht veranlaßt, soweit es um die Frage geht, ob der angeführte Artikel zur Anwendung der Gründungstheorie zwingt. Der EuGH hat die Voraussetzungen einer Vorlagepflicht wie folgt festgelegt (NJW 1983, 1257):

[40] Art. 177 III EWGV ist dahin auszulegen, daß ein Gericht, dessen Entscheidungen selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können, seiner Vorlagepflicht nachkommen muß, wenn in einem bei ihm schwebenden Verfahren eine Frage des Gemeinschaftsrechts gestellt wird, es sei denn, es hat festgestellt, daß die gestellte Frage nicht entscheidungserheblich ist, daß die betreffende gemeinschaftsrechtliche Bestimmung bereits Gegenstand einer Auslegung durch den Gerichtshof war oder daß die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts derart offenkundig ist, daß für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt.

[41] Eine Vorlagepflicht wird zwar in der Literatur auch im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit bejaht (von der Groeben-von Boeckh-Tiesing-Ehlermann, EWGV, Art. 177 Rdnr. 11 Fußn. 33; Keidel-Kuntze-Winkler, FGG, 11. Aufl., § 28 Rdnr. 44b). Hier ist jedoch jedenfalls das Merkmal der Entscheidungserheblichkeit nicht gegeben. Sie wird vom EuGH (NJW 1983, 1257 [1258]) dann verneint, wenn die Antwort auf die aufgeworfene Frage, wie auch immer sie ausfällt, keinerlei Einfluß auf die Entscheidung haben kann. Hier beruht die Aufhebung des landgerichtlichen Beschlusses allein auf verfahrensrechtlichen Gründen; sie wird durch Hinweise des Senats zu Fragen des EWG-Rechts (insbesondere zu Art. 58 EWGV) nicht beeinflußt.

(Mitgeteilt von Richter am BayObLG E. Karmasin, München)